Erläuterung der Diskriminierungsstrafnorm Art. 261bis StGB

Die Strafnorm gegen Diskriminierung und Aufruf zu Hass (Art. 261bis StGB, im Folgenden «Diskriminierungsstrafnorm») wurde geschaffen, um Menschen und Menschengruppen vor rassistischer Diskriminierung, Herabsetzung und Hetze aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten «Rasse», Ethnie, oder Religion zu schützen. 2020 wurde zudem das Schutzobjekt der sexuellen Orientierung aufgenommen.

Jeder Mensch hat einen bedingungslosen Anspruch darauf, als gleichberechtigtes Wesen anerkannt zu sein und nicht als minderwertig bezeichnet oder behandelt zu werden. Die Diskriminierungsstrafnorm dient also einem Ziel, das eigentlich selbstverständlich sein sollte, aber – wie die Erfahrung zeigt – in keiner Gesellschaft, in keinem Land selbstverständlich ist.

Nicht von der Diskriminierungsstrafnorm geschützt wird die Religion als solche. Es ist nicht strafbar, sich kritisch über das Christentum zu äussern, sich über Moses lustig zu machen oder Mohammed-Karikaturen zu zeichnen, solange damit nicht die Angehörigen der jeweiligen Religion herabgesetzt und diskriminiert werden. Die Diskriminierungsstrafnorm schützt also Menschen und nicht Religionen.

Seit 1995 gibt es in der Schweiz die Diskriminierungsstrafnorm. Die Urteilssammlung der EKR zeigt, dass die Strafnorm von den Gerichten und Staatsanwaltschaften erfolgreich angewendet wird und den Opfern von rassistischer oder homophober Diskriminierung eine wirksame Handhabe gibt, sich gegen die erlebte Verletzung zu wehren.

Beispiel Verurteilung

Die Strafverfolgungsbehörde verurteilte eine Person wegen rassistischer Diskriminierung, weil sie Fahrenden gedroht hatte, sie alle mit einem Bagger niederzufahren und ihre Wohnungen anzuzünden bzw. das «Sauz*******pack» zu vernichten. Später fuhr die Person mit dem Auto in hohem Tempo an den Wohnwagen und den spielenden Kindern vorbei.

Beispiel Freispruch

Die beschuldigte Person beschimpfte vor einem Restaurant eine Personengruppe mit «Huere Albaner» und «Scheiss Jugos». Die zweite Rechtsinstanz sprach die beschuldigte Person frei. Sie sah die Herabsetzung der Menschenwürde im Sinne von Art. 261bis StGB nicht gegeben, weil den Albaner:innen durch die Äusserungen nicht ihr Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeiten in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen werde und sie nicht als minderwertige Wesen behandelt worden seien.

Die Beispiele zeigen, dass nicht jedes diskriminierende und beleidigende Verhalten gegenüber Angehörigen einer «Rasse», Religion, Ethnie oder sexuellen Orientierung bestraft wird. Die Diskriminierungsstrafnorm ist als rote Linie zu sehen, die aufzeigt, ab wann eine diskriminierende Handlung strafbar ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle Handlungen, die diese rote Linie nicht überschreiten, akzeptabel sind.

Oft wird kritisiert, dass in der Diskriminierungsstrafnorm nicht genau genug festgelegt sei, was verboten ist und was nicht. Natürlich muss Art. 261bis StGB, wie jede andere Strafnorm auch, von den Gerichten interpretiert (ausgelegt) werden. Gerade bei strafrechtlichen Bestimmungen, die ja ein Unrecht benennen und umschreiben sollen, werden Begriffe verwendet, die notwendigerweise eine Wertung ausdrücken sollen. Eine Strafnorm ist keine detaillierte Gebrauchsanweisung für den Einzelfall, sie muss auf jeden konkreten Einzelfall angewendet werden.

Im Strafrecht gibt es unzählige solcher eher offenen Umschreibungen von strafbaren Handlungen, die seit Jahrzehnten angewendet werden. Zu denken ist hier beispielsweise an Art. 173 StGB (üble Nachrede), der den Begriff des «unehrenhaften Verhaltens» enthält (was genau ist nun «unehrenhaft»?) oder Art. 146 StGB (Betrug), bei dem die Lüge mit welcher der Betrug begangen wird «arglistig» sein muss (wann ist etwas «arglistig»?).

In der Debatte um Art. 261bis StGB ist es also wichtig zu unterstreichen, dass sich die Strafnorm in ihrer Auslegebedürftigkeit nicht von anderen Normen des Strafrechts unterscheidet.

Fazit: Seit 1995 wird die Strafnorm gegen Diskriminierung und Aufruf zu Hass von den Gerichten und Staatsanwaltschaften angewendet, um rassistische (und seit 2020 auch homophobe) Hetze, Diskriminierung und die Leugnung von Völkermorden zu bestrafen. Wie andere Strafnormen, enthält auch die Diskriminierungsstrafnorm keine detaillierte Gebrauchsanweisung für jeden konkreten Einzelfall. Es ist Aufgabe der Gerichte, im Einzelfall abzuklären und zu entscheiden, ob eine Handlung strafbar ist. Rassistische oder homophobe Einstellungen in der Gesellschaft verhindert die Strafnorm nicht. Dies ist aber auch nicht die Aufgabe einer Strafrechtsnorm, sondern vielmehr die einer wirkungsvollen Sensibilisierungsarbeit.

Der Wortlaut der Strafnorm gegen Diskriminierung und Aufruf zu Hass (im Folgenden «Diskriminierungsstrafnorm») zeigt deutlich, dass nur Handlungen und Äusserungen, die in der Öffentlichkeit geschehen und anderen Menschen aufgrund ihrer «Rasse», Religion, Ethnie oder sexuellen Orientierung die Menschenwürde und damit das gleichberechtigte Dasein absprechen unter Strafe gestellt sind.

Dies sind beispielsweise:

• das Aufrufen zu Hass und Diskriminierung
• die systematische Verleumdung und Herabsetzung (z.B. Verbreiten von rassistischen Ideologien)
• das Organisieren von Propagandaaktionen
• das Verletzen der Menschenwürde und das Herabsetzen oder Diskriminieren eines Menschen durch irgendeine Verhaltensweise – sei es Wort, Schrift, Bild, Gebärden oder Tätlichkeit
• das Leugnen, gröbliche Verharmlosen oder Rechtfertigen von Völkermord oder von anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit
• die Verweigerung einer der Allgemeinheit angebotenen Dienstleistung aus rassistischen oder homophoben Motiven

Gesinnungen und Gedanken sind demgegenüber frei. Sie sind nicht strafbar.

Öffentlich ist eine Handlung immer dann, wenn sie nicht in einem Umfeld erfolgt, das sich durch persönliche Beziehungen oder durch besonderes Vertrauen (wie z.B. im Familien- und Freundeskreis) auszeichnet. Ob eine Handlung öffentlich ist, hängt also von der konkreten Situation ab. Die Anzahl Personen spielt eine untergeordnete Rolle.

In einem richtungsweisenden Urteil aus dem Jahr 2004 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob ein Vortrag über die Entstehung der SS und der Waffen-SS in einer abgelegenen Waldhütte vor rund 50 Personen aus der Skinhead-Szene öffentlich war oder nicht. Zum Vortrag eingelassen wurden Personen, die eine schriftliche Einladung vorweisen konnten. Grundsätzlich hielt das Bundesgericht fest, dass alles, was nicht privat ist, im Sinne von Art. 261bis StGB als öffentlich zu beurteilen sei. Äusserungen und Verhaltensweisen sind laut dem Urteil immer dann als privat anzusehen, wenn sie «[…] im engen Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen». Der blosse Umstand, dass die Teilnehmenden einer Veranstaltung die gleiche Gesinnung haben, bedeutet nicht, dass diese auch persönlich befreundet sind.

Durch dieses Urteil wurde der Anwendungsbereich der Diskriminierungsstrafnorm – entgegen gewisser Behauptungen – nicht erheblich ausgeweitet. Schon vor diesem Bundesgerichtsurteil waren Äusserungen rassistischen Inhalts z.B. am Stammtisch dann strafbar, wenn andere Restaurantbesucher:innnen diese mithören konnten. Der EKR ist jedoch bis heute kein einziges «Stammtischurteil» bekannt, das zu einer Verurteilung geführt hat.

Die Frage, wann eine Handlung öffentlich ist, wurde für die Diskriminierungsstrafnorm nicht neu erfunden. Den Begriff der Öffentlichkeit gab es schon lange vor der Einführung von Art. 261bis StGB, er wird in einer Vielzahl anderer Normen verwendet und es besteht eine breite Rechtsprechung dazu (z.B. Art. 259 und Art. 261 StGB).

Fazit: Wenn durch Reden oder andere Handlungen in der Öffentlichkeit Menschen wegen ihrer «Rasse», Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung diffamiert und verletzt werden, unterliegt dies der Strafnorm gegen Diskriminierung und Aufruf zu Hass. Gesinnungen und Gedanken sind demgegenüber nicht strafbar.

Eine von den Gegner:innen der Diskriminierungsstrafnorm oft geäusserte Befürchtung, ist der mögliche Missbrauch der Strafnorm zu politischen Zwecken und eine Schwemme von Anzeigen und Verurteilungen. Um diese Befürchtungen zu entkräften, reicht ein Blick auf die Statistik zu den Entscheiden und Urteilen zu Art. 261bis StGB der EKR und auf die Rechtsprechung.

Vorfälle, bei denen der Angeklagte ein:e politische:r Akteur:in ist, machen weniger als 10% der Entscheide zu 261bis StGB aus. Von diesen führte nur die Hälfte der Entscheide zu einem Schuldspruch. Es ist offensichtlich, dass die Diskriminierungsstrafnorm in den allermeisten Fällen nicht dazu missbraucht wird, politische Akteur:innen zum Schweigen zu bringen, auch die Rechtsprechung bestätigt dies.

Das Bundesgericht hält fest, dass insbesondere bei der Beschränkung von politischen Äusserungen strenge Anforderungen gelten. Im Rahmen von politischen Debatten sind Aussagen nicht immer strikt an ihrem Wortlaut zu messen, da in diesen Auseinandersetzungen oft gewisse Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind. So wurden z.B. diffamierende Plakate von politischen Parteien im Rahmen von Abstimmungskämpfen bisher nicht bestraft. Die Verfahren wurden jeweils schon von den Staatsanwaltschaften frühzeitig eingestellt.

Der 2017 ergangene Schuldspruch für ein Plakat mit dem Schriftzug: «Kosovaren schlitzen Schweizer auf», war der erste Fall, in dem das Verbreiten eines offensichtlich diffamierenden Plakates bestraft wurde. Seither gab es nur einen weiteren vergleichbaren Fall.
Vermehrt finden politische Diskurse auch im Internet statt. Durch die vermeintliche Anonymität sinkt die Hemmschwelle, diskriminierende und diffamierende Äusserungen von sich zu geben. Gerade hier ist die Diskriminierungsstrafnorm von grosser Bedeutung. Sie verhindert, dass politische Diskurse zu rassistischen oder homophoben Hetzkampagnen werden.

Rassistische oder homophobe Äusserungen von politischen Akteuren in den sozialen Netzwerken und in den Medien haben in letzter Zeit zugenommen und in einigen besonders krassen Fällen auch zu Schuldsprüchen geführt. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass es sich in diesen Fällen um Äusserungen handelte, die von den Betroffenen als Privatpersonen ausserhalb eines politischen Kontextes gemacht wurden.

Fazit: Bei politischen Äusserungen wird der Meinungsäusserungsfreiheit ein besonders hoher Stellenwert beigemessen. Dennoch legt die Diskriminierungsstrafnorm auch im politischen Diskurs eine rote Linie fest, die – zum Schutz der Menschenwürde – nicht überschritten werden darf.

Das Internet ist der virtuelle Stammtisch von heute, mit dem Unterschied, dass er viel grösser ist als derjenige im Gasthaus. Die vermeintliche Anonymität im Internet lässt die Hemmschwelle sinken, rassistische und diskriminierende Kommentare abzugeben. Darüber hinaus stacheln sich die User:innen gegenseitig an, wodurch sich die Aussagen zusätzlich verschärfen, und neues, womöglich sogar junges, Publikum mobilisiert wird. Teilweise schrecken die Kommentierenden nicht davor zurück, mit vollem Namen, Familienstand, Beruf und Wohnort aufzutreten.

Ein Beispiel, wie solche rassistischen und hasserfüllten Kommentare eine Eigendynamik entwickelten, war im Zusammenhang mit dem Aufflammen des Gaza-Konflikts im Sommer 2014 zu beobachten. Auf Facebook wurde eine Welle gravierender antijüdischer Kommentare bis hin zu Aufrufen zur Gewalt registriert. Gegen einige dieser Personen wurde Anzeige wegen Verletzung der Diskriminierungsstrafnorm eingereicht, viele dieser Anzeigen führten zu einem Strafbefehl. Denn öffentliche rassistische Hetze und Diskriminierung sind auch online verboten, es gelten dieselben Regeln wie offline.

Rassistische Kommentare im Internet müssen nicht tatenlos hingenommen werden, Jede:r kann etwas dagegen unternehmen, und zu einem respektvollen Internet beitragen.

1. User:innen, die sich rassistisch äussern, kann mit einer passenden Antwort entgegengetreten werden (sog. Gegenrede).
2. Die rassistischen oder homophoben Kommentare können der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gemeldet werden.
3. Rassistische Kommentare können auch auf www.reportonlineracism.ch gemeldet werden. Strafrechtlich relevante Inhalte mit Bezug zur Schweiz und einer gewissen Erfolgsaussicht werden den Strafverfolgungsbehörden angezeigt.

Fazit: Für rassistische und homophobe Äusserungen im Internet gelten dieselben Regeln wie offline: Öffentliche rassistische oder homophobe Hetze und Diskriminierung ist verboten und kann strafrechtlich verfolgt werden. Rassistische Kommentare müssen nicht tatenlos hingenommen werden, sie können bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder auf www.reportonlineracism.ch gemeldet werden.